1. В съвсем близкото минало можеше да се наблюдава едно неочаквано рязко и драстично увеличаване на броя арбитражни производства, свързани главно с разрешаване на спорове между търговци, предоставящи определени масови услуги и техните потребители. Размерът и последиците от този злокачествен феномен предизвикаха една много спорна законодателна намеса. В хода на направените промени се измести фокусът (изненадващото премахване на възражението за противоречие с норми от обществен ред), в ГПК[1] се предвиди проверка за арбитруемост в едно крайно неподходящо за тази цел производство[2], като при това се постави напълно механично забрана потребителските спорове да се разрешават от арбитраж и се забравиха други наложителни въпроси.
  2. Може същевременно да се наблюдава, че съществуват проблеми на арбитража, които са свързани предимно с общата тенденция[3] арбитражът да се използва по максимално допустим кръг от спорове[4], без да се отчитат особеностите на вътрешния и на международния арбитраж, както и на арбитража по търговски и по граждански и др. спорове, които проблеми също предоставят възможности за злоупотреби. Законодателството използва обаче все още разрешенията дадени в ЗМТА[5] отпреди отварянето на националната икономика към световния пазар и навлизането на чужди капитали с всички последици от това, вкл. високата степен на интернационализация на гражданския оборот и съответно и на арбитража.
  3. Настоящото изследване има за цел да изследва свързаните с това проблемни зони от гледна точка на прикрепянето на непререшаемост и изпълняемост както в сравнителноправен план, така и при анализ на международноправните актове със съществено значение за арбитража, като предостави един критичен анализ на националната уредба с възможните разрешения.
  4. Като елементи с общо значение при този анализ се предоставят изводи относно значението на мястото на арбитража, дефинирането на арбитраж по спорове с международен материален елемент и вътрешен арбитраж, арбитражно дело с международен елемент (от гледна точка на приложимите производствени правила), критериите за местно и чуждестранно арбитражно решение, както и вариантите за възможности за принудително упражняване на правата при различните арбитражи.

Предварителни общи въпроси. Изходни точки за изследването

2.1. Арбитражният орган (едноличен арбитър или решаващ орган) представлява трети за правния спор субект, който има задължение да разреши този спор при спазване на условието за неутралност и независимост, като фактите по делото се изясняват по пътя на правното противопоставяне на страните[6]. Арбитражното решение по правило разрешава окончателно материалноправния спор между страните, като слага край и на самото производство[7].

2.2. Може затова да се обобщи, че в резултат на арбитражното производство на страните се предоставя формулата на разрешаването на техния спор – съществуват ли техните права и задължения, или не и в какви точно параметри, когато те съществуват.

2.3.1. Арбитражният орган черпи обаче правомощията си да разгледа и разреши материалноправния спор от арбитражното споразумение (договорно правораздаване), а не по силата на публичноправни функции[8]. Затова, освен че арбитражните решения имат частноправен характер и не проявяват характеристиките на държавен властнически акт[9], те са и винаги външни за държавната юрисдикционна власт. По тази причина тези решения не следва да произвеждат правни последици като при един разрешен окончателно от държавен орган правен спор, освен ако държавният правораздавателен суверенитет не допусне това.

2.3.2. Само чрез адекватно уреждане на правните последици на арбитражното решение ще е обаче възможно арбитражът да разрешава спора ефективно, т.е. правата и задълженията на страните да могат да се упражнят принудително при нужда, а не единствено да се разчита на добрата воля на длъжника[10]. По този начин арбитражното производство ще намира своето пълно практическо приложение като алтернативен способ за разрешаване на гражданскоправни спорове.

2.4. Затова решението следва да се припознае от правния ред (от националния правораздавателен суверенитет) чрез прикрепяне на съответните правни последици.

2.5. Допускане действието на арбитражните решения (местни и чуждестранни) в обхвата на националната правораздавателна власт, независимо че са външни за нея, е принципно възможно, защото самият държавен суверенитет разрешава, наред с държавното и наличието на конвенционално правораздаване по определени типове дела (изрично чл. 19, ал. 1 ГПК, срв. и чл. 8 и чл. 10 ЗМТА) в рамките на общата юрисдикционна власт на националните съдилища.

2.6. Местните арбитражни решения по търговски спорове по смисъла на ЗМТА произвеждат в Р България[11] действие, еквивалентно на националните съдебни решения и така се приравняват на тях[12]. Въпреки че не става въпрос за публичноправен юрисдикционен акт, се прикрепя непосредствено правна последица, която може да се определи като непререшаемост (арг. чл. 38, ал. 4, чл. 41, ал. 3, трето изречение и чл. 51, ал. 1 ЗМТА, срв. обаче и чл. 296 и следв. ГПК[13]). Автоматично се прикрепя също така и изпълнителна сила (чл. 404, т. 1, последно предложение ГПК и чл. 51, ал. 1 ЗМТА)[14].

Ефектите на арбитражното решение се отличават при това със стабилност, по-висока от тази на съдебните решения поради изключително ограничените възможности за тяхното разрушаване (в исково производство въз основа на лимитирани предпоставки – чл. 47 и чл. 48, ал. 1 ЗМТА), независимо, че проверката за арбитруемост по реда на чл. 405, ал. 5 ГПК смекчава понастоящем този режим.

2.7. Последиците от разглеждане и решаване на спора по окончателен начин в юрисдикцията на Р България се прикрепят към чуждестранните арбитражни решения в резултат на производство по екзекватура[15] (чл. 51 ЗМТА и чл. 404, т. 2, предложение второ ГПК). В това производство се проверява съотносимостта на признаваното решение с националния правен ред, предоставя се държавната санкция, и чрез нея към общия фактически състав на съдебното решение по признаването и чуждестранното арбитражно решение се прикрепят националните правни последици. Екзекватура не е необходима само когато по силата на международно споразумение, арбитражни решения, които не би следвало да се считат за местни по критериите на ЗМТА, се приравняват на местните[16].

2.8. В сравнителноправен план също могат да се намерят множество законодателни модели, които прикрепят директно непререшаемост. Може дори да се твърди, че това е обща тенденция, защото иначе възникват сериозни проблеми с паралелните производства. До прикрепяне на непререшаемост при едно вече постановено решение остава отворен въпросът за преценката на валидността и обхвата на арбитражното споразумение и оттук остава отворена и възможността за преразглеждане и пререшаване на спора от друг орган[17]. Относно изпълнителната сила обаче по правило е предвидена проверка (екзекватура в по-голям или по-малък обем) дали арбитражното решение е в хармония с минималните изисквания на правораздавателната власт, чиято изпълнителна машина ще се ангажира за принудителното упражняване на правата (вж. 5.1 и следв. infra). Можем от тази гледна точка да приемем, че уредбата на ЗМТА е доста по-либерална.

2.9. Следва в тази връзка да се направи и предварителната уговорка, че при анализ може да се стигне до извода, че разпоредбите на чл. 41, ал. 3 ЗМТА са съответно приложими и арбитражното решение може да влезе в сила, само ако арбитражът е по търговски спор в обхвата на ЗМТА. Останалите възможни хипотези на решения по вътрешни арбитражни спорове остават при сегашното състояние на законодателството без уредба, вкл. и без възможност за екзекватура в Р България, независимо, че арбитраж по подобни спорове е допустим съгласно разпоредбите на чл. 19, ал. 1 ГПК[18].

2.10. Можем също да обобщим, че юрисдикционният ефект при местните и признатите арбитражни решения се постига чрез непререшаемостта на формулата на разрешаване на спора, както пред всеки друг местен арбитраж, така и пред националните съдебни органи[19]. Приравняването на действието на арбитражното решение към действието на държавен юрисдикционен акт не води обаче до публичноправен характер на арбитража, макар че към един частноправен фактически състав се прикрепя аналог на съдопроизводствената последица, която се явява поначало същността на държавната юрисдикционна дейност[20].

Арбитражът и държавната правораздавателна власт. Интензитет на връзката място на арбитража. Уредба в международните договори

3.1. Както се посочи, след като е проява на договорно правораздаване можем да твърдим, че арбитражното решение е правораздавателен акт, който е винаги напълно външен за юрисдикционния суверенитет на държавата. Макар и проява на правораздаване, която е допусната от държавата в рамките на нейната юрисдикционна власт, арбитражът не представлява осъществяване на властническата функция да се правораздава[21] – тя остава изцяло в монопола на държавните съдилища. Само те разполагат с общата юрисдикционна компетентност.

Поради това държавите следва да запазят определено ниво на контрол над дейността на арбитражите, за да могат да гарантират синхрона на тази дейност с националните изисквания за справедливост и законност[22]. Това става чрез задаване на обща законодателна рамка за местните арбитражи, чрез някои хипотези на съдействие по арбитражното производство в производство по назначаване на арбитри, отводи на арбитри и др., чрез съдебния контрол върху арбитражните клаузи, както и чрез възможностите за отмяна на арбитражни решения, за обявяване на тяхната нищожност и за признаване и допускане на изпълнението (срв. чл. 1, ал. 1-2 и разпоредите на Глава седма ЗМТА).

3.2.1. Горните изводи включват дори и арбитражите, които по презумпция са свързани с основните изисквания на съответния правов ред, по причина че мястото на арбитража е на територията на тази държава[23]. Това отново следва неминуемо от обстоятелството, че решенията се произнасят от един външен за държавната власт орган. И при вътрешни (domestic) арбитражи няма гаранции, подобни на тези по ГПК[24], че решението винаги ще отговаря на основните изисквания на националния правен ред[25].

Поради предполагаемата връзка с устоите на друг суверенитет, хармоничното вписване в изискванията на националния суверенитет за справедливост и законност е още по-съмнително при решенията, постановени по арбитражни производства с място на арбитража в чужбина. Затова тези решения следва винаги да се възприемат като чуждестранни (foreign, non-domestic)[26] със съответните последици от това, освен в някои особени хипотези, следващи по правило от изрични международни ангажименти на държавата[27].

3.2.2. Именно затова може да се твърди, макар и с известни условности, че арбитражното производство и арбитражните решения са в една определена степен анационални[28]. Използваме този термин стриктно в смисъл, че арбитражните решения не разполагат с качеството „националност“, така както съдебните решения[29], а не че не следва да са свързани с даден национален правен ред, който да предоставя гаранциите, че при дейността на арбитража се спазват минималните изисквания за законност и справедлив процес. При място на арбитража в дадена държава тя не следва да отказва искания за отмяна на решението, докато съществува възможност за неговото признаване в нейната или чужда юрисдикция (вж. 3.7.4. infra). Мястото на арбитража в съответната държава не винаги превръща обаче арбитража в местен за целите на прикрепянето на правните последици (3.3.3 и следв. infra).

3.3.1. Поради посочените по-горе особености на арбитража, Нюйоркската конвенция в текста на английски език определя за целите на признаването решенията не като национални, а като местни (domestic – чл. 1, ал. 1, изр. второ и ал. 3 от Конвенцията). Този термин е избран, независимо че за основен разделителен критерий между местно и чуждестранно решение се използва (подобно на критерия при съдебните решения), в рамките на кой суверенитет решението е постановено (къде е мястото на арбитража – чл. 1, ал. 1, изр. първо, ал. 2 и ал. 3 от Конвенцията). По силата на този критерий решенията, които не са постановени на територията на дадената държава, са съответно винаги чуждестранни (foreign) за нея (вж. заглавието на Конвенцията).

3.3.2. В резултат Конвенцията е на първо място приложима само към решения, постановени на територията на друга договаряща държава или дори на трета за Конвенцията държава,, освен ако относно тези решения съответната признаваща държава не е направила резервата съгласно разпоредбата на чл. 1, ал. 3, първо изр. от Конвенцията. Тези решения ще са винаги чуждестранни за признаващата държава, освен при наличието на особени критерии, които биха ги превърнали в местни[30]. Режимът на Конвенцията е съответно неприложим към местните арбитражни решения, към които се прилага съответният национален режим, както и към приравнените на тях решения.

3.3.3. Мястото на арбитража не е обаче единственият белег, въз основа на който арбитражното решение може да се определи като местно по смисъла на Конвенцията. Националното законодателство може да комбинира мястото на арбитража с други критерии. Следователно може да се стигне до хипотези, при които едно решение да е постановено при място на арбитража на територията на дадена държава, но да не се счита за местно от гледна точка на неговото признаване и изпълнение[31].

3.3.4. Затова съгласно чл. 1, ал. 1, изр. второ от Конвенцията решения, постановени на територията на държавата, които обаче не се считат за местни съгласно националното законодателство, също са в обхвата на конвенцията, освен ако не е направена съответната резерва. Те също ще се считат за чуждестранни. Това отново ярко подчертава определената анационалност на арбитражното решение.

3.3.5. Отново без да използва категорията „национални арбитражни решения“, същите две категории арбитражни решения различава и Законът-модел на UNCITRAL. Съгласно §. 50 от Обяснителните бележки на Секретариата на UNCITRAL решенията биват местни и чуждестранни, като освен това изрично се посочва, че тези категории не влияят на това дали арбитражът е по спор с международен материален елемент или по спор без подобен елемент (вж. и 3.7.1 и следв. infra).

3.3.6. ГПК също изрично разграничава между настъпване последиците на местните арбитражни решения (чл. 405, ал. 3 ГПК) и арбитражно решение, което е постановено от чуждестранен арбитражен съд (чл. 404, т. 3 ГПК), без обаче да използва пряко термина „местни арбитражни решения“, а „местни арбитражни съдилища“ (чл. 405, ал. 3 ГПК). Макар националното гражданско съдопроизводство да се съобразява по този начин с така определените категории арбитражните решения, в закона не се предоставиха дефиниции за тях, както и не се създаде легална терминология.

3.4. Арбитражните решения се определят същевременно като национални и чуждестранни в превода на Нюйоркската конвенция на български език, която класификация следва да се използва само при съдебните решения, доколкото те са държавни актове и затова без съмнение проява на националната юрисдикционна властническа функция[32]. Непрецизността в превода се състои именно в това, че арбитражните решения се постановяват не от органи на държавната власт, които действат съгласно монопола на държавата да правораздава в рамките на своя суверенитет, а са проява на частно правораздаване, външно за държавната власт.

3.5. Както посочихме, именно от тази гледна точка всички арбитражни решения се постановяват като чужди на държавния суверенитет – те се постановяват от външно тяло, което не е част от органите на държавата[33]. Белег за този извод е също така, че държавата следва да ограничи суверенитета си да правораздава (както при чуждестранните съдебни решения и например при решенията на държави, членки на ЕС, по граждански и търговски спорове[34]), за да приеме това решение и да му предостави действие, което да е подобно на действието на съдебните решения.

3.6. Затова съгласно текста на английски на разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от Ню Йоркската конвенция под “признаване” (recognition) се разбира държавата по признаването да допусне арбитражното решение да се превърне в обвързващо (binding) за нея – или с други думи, сведено към националния понятиен апарат – да му придаде задължителна сила, да го санкционира властнически (вж. и 3.3.4. supra).

3.7.1. В унисон с направените дотук изводи подобни разрешения са заложени и в Закона-модел на UNCITRAL. Съгласно разпоредбите на неговите чл. 35 и чл. 36 (в редакцията от 1985 г. и останали непроменени след измененията от 2006 г.) всяко арбитражно решение ще подлежи на признаване, т.е. следва да бъде признато за обвързващо държавата (за годно да се зачита – „recognized as binding“), или допускане на изпълнението по молба на заинтересованата страна, без значение на територията на коя държава е мястото на арбитража.

3.7.2. При липсата на друг допълнителен и разделителен критерий тези разпоредби обхващат и арбитражни решения, които са постановени по международен арбитраж, с място на арбитража в съответната държава, където се търси принудителното упражняване на правата. Това е изрично пояснено в §. 49-51 и §. 54 от Обяснителните бележки на Секретариата[35]. Понякога в пълен обхват, понякога само относно допускане изпълнението това правило е възприето от редица държави (срв. за местните решения напр. режимите в Обединеното кралство, Р Франция и Федерална Р Германия и т.н.[36] и вж. 5.1. и следва infra).

3.7.3. По този начин разграничението между международен и местен арбитраж не влияе на конструкцията на прикрепянето на правните последици, която е заложена в Закона-модел – признаване и допускане изпълнението в специализирано за тази цел производство (екзекватура). Признаване ще е необходимо и при всяко решение с място на арбитража в съответната държава, но определено като решение по международен арбитраж (по-подробно за тези категории арбитражи вж. 4.1. и следв. infra).

3.7.4. Критерият „място на арбитража“ се използва в Закона-модел съответно само във връзка с производството за отмяна на арбитражни решения, където се приема, че само съдът на държавата по мястото на арбитража е компетентен по съществото на този спор (§. 48 от Обяснителните бележки на Секретариата)[37], както и относно възможностите за съдействие на арбитражното производство от страна на държавен съд. Мястото на арбитража не предоставя по смисъла на Закона-модел и качеството местно арбитражно решение при наличието на международен материален елемент в спора.

3.7.5. В този ред на мисли в текстове на същите §. 49-51 и §. 54 от Обяснителните бележки на Секретариата се пояснява също така, че предпоставките и пречките за признаване или допускане на изпълнението на местните и чуждестранните решения не следва да се различават, като следва да се преповтарят предпоставките и пречките пред признаването по Нюйоркската конвенция (освен ако държавите не възприемат по-либерален режим, за което няма пречка).

3.7.6. Съответно разпоредбите на чл. 36 от Закона-модел следват плътно разпоредбите на Нюйоркската конвенция (§. 54 от Обяснителните бележки на Секретариата), освен в частта относно недееспособността на страните по арбитражното споразумение. Тази предпоставка е запазена, но е редактирана, като отпада текстът от Конвенцията, че недееспособността се преценява съгласно правото, което е приложимо към страните, защото се е установило, че този текст води до неясноти и трудности в неговото прилагане от гледна точка на международното частно право. Това е единствената причина за тази разлика.

3.8. Може въз основа на горните изводи да се приеме също така, че в рамките на търговския арбитраж с международен материален елемент Законът-модел не разграничава между местен и чуждестранен арбитраж от гледна точка на настъпването на ефектите на арбитражното решение, а само между международен арбитраж (international arbitration) и арбитраж без международен материален елемент (non-international arbitration), т.е. по един чисто национален спор – вж. §. 49-51 и §. 54 от Обяснителните бележки на Секретариата).

Последният термин можем да преведем и като вътрешен арбитраж, поради направените дотук съображения[38]. Това разграничение е необходимо поради целта на Закона-модел да се унифицират националните законодателства относно арбитражни производства по търговски спорове с международен материален елемент, без подобен ангажимент да възниква за вътрешните арбитражни производства, независимо дали по търговски, или др. спорове (§. 5-6 от Обяснителните бележки на Секретариата).

Вътрешен арбитраж и арбитраж относно правоотношения с международен елемент. Някои терминологични отграничения. Влияние на избора на curial law (производствени правила)

4.1. Поставените проблеми налагат да се направи разграничение относно използваната терминология и относно видовете арбитражни производства, както и относно категориите арбитраж, от гледна точка на наличието или липсата на международен елемент, който елемент води до необходимост от определяне на чуждестранен краен регулатор на спора по същество или на части от него, или до приложимост на елемент от международния граждански процес.

Белезите, използвани в тази класификация, са по-широки от белезите, използвани в практиката на арбитражите, за да разделят делата на „вътрешни арбитражни дела“ (ВАД) и „международни арбитражни дела“ (МАД), което разделение се прави за други цели и само въз основа на националността[39] на страните, която винаги предполага приложимост на чуждо материално право, но това приложение може да е налично и по ВАД[40].

Следва също предварително да се отбележи, че делата в обхвата на режима на ЗМТА с място на арбитража в Р България, класифицирани като вътрешни (non-international, national) или международни (international), са винаги местни от гледна точка на националната юрисдикция и това позволява прикрепянето на националните правни последици към решенията по тези арбитражи.

4.2. В тази връзка, държавният суверенитет отчита възможността да възникне спор относно съдържащите се в правоотношения с международен елемент права и задължения. Подобен спор ще внесе неустановеност относно правоотношенията и това може да предизвика нуждата от разрешаването на спора с правни средства, за да се осигури спокойното и пълноценно упражняване на правата и така да се изчисти националния оборот от пречки за развитието му.

Наличието на международен елемент в правоотношението по същество може да доведе до международен арбитраж, или по-точно до арбитраж по частни правоотношения с международен материален елемент (arbitration in international private law disputes; international arbitration[41]), където съгласно правилата на националното международно частно право ще се определя приложимото като краен регулатор на материалното правоотношение чуждо право.

4.3. За да се определи арбитражът като международен съгласно горната класификация няма значение дали страните имат местожителство, или седалище в чужбина. Съгласно разпоредбите на чл. 1, ал. 1-2 ЗМТА арбитражът е международен търговски арбитраж, когато е възникнал по повод на външнотърговски отношения, без значение къде е неговото мястото. Наличието на международен материален елемент е напълно достатъчно за тази категория арбитраж.

Възможността една от страните да има местожителство или седалище в чужбина е само една от хипотезите, която може да свърже спорното правоотношение с чужбина като в тази хипотеза арбитражът ще е винаги външнотърговски, т.е. с международен материален елемент. Това свързване с чуждо материално право може обаче да е резултат и от други фактори, без значение от местожителството или седалището на страните[42].

Обратно, когато седалището или местожителството на двете страни е в пределите на Р България и кумулативно не съществува друг международен елемент от спорното правоотношение[43], водещ до отпращане към чуждестранно материално право, арбитражът е винаги вътрешен (non-international, national arbitration), защото се разрешава един напълно вътрешноправен търговски спор (арг. §. 3, ал. 1 и особеното изискване на ал. 3 ПЗРЗМТА относно приложимостта на чл. 38, ал. 1-2 ЗМТА).

4.4. По този начин тълкуването на разпоредбите на чл. 1, ал. 1-2 ЗМТА в светлината на тези на §. 3, ал. 3 ЗМТА позволява категорията на международния търговски арбитраж[44] да се разшири до всички случаи на арбитражно разрешаване на търговски спорове относно правоотношения с международен елемент, без значение местожителството или седалището на страните (арг. чл. 38, ал. 1-3 ЗМТА и § 3, ал. 3 ПЗРЗМТА)[45]. Те са само една от възможните хипотези, водещи до международен арбитраж.

Предметният обхват на ЗМТА са доближава съответно до този по замисъла на Закона-модел на UNCITRAL. Съгласно чл. 1, ал. 2 от Закона-модел международен арбитраж по търговски спорове (респ. спор относно външнотърговски отношения съгласно чл. 1, ал. 2 ЗМТА) възниква винаги, когато една от страните има място на бизнес в чужбина или когато изпълнението на задължението е с място в чужбина, или спорът е възникнал и е свързан с чужда територия без значение от националността на страните (§. 11 от Обяснителните бележки на Секретариата).

4.5. Като обобщение може да се посочи, че разглежданите видове арбитраж са такива поради наличието, съответно липсата на елементи в спорното правоотношение, които съгласно българския закон свързват последното с чужд законодателен суверенитет (изцяло, или частично). Т.е. дали арбитражното дело служи като извънсъдебен способ за разрешаване на международен граждански спор (дали  е сред International Dispute Resolution Means).

4.6. Това подразделяне има на първо място значение относно възможността за определянето на чуждестранни материални правила, приложими към съществото на правния спор (чл. 38, ал. 1-3 ЗМТА)[46], както и за правилата, приложими към арбитражното споразумение (чл. 47, ал. 1, т. 2 ЗМТА)[47]. При вътрешния арбитраж (non-international arbitration) подобни правомощия не възникват поради липсата на международен елемент в спорното материално правоотношение.

В някои държави е достатъчно на второ място също така арбитражът да се определи като международен по този критерий, за да е изключено (съгласно предложението направено в Закона-модел на UNCITRAL, 3.7.1 и следв. supra) решението да се третира като местно за целите на настъпването на правите последици (вж. за конкретни примери 5.1. и следв. infra). То се счита за чуждестранно, независимо че техните съдилища ще са компетентни по отмяната на подобни решения.

4.7. От гледна точка на правилата на международния граждански процес съществува и едно по-широко понятие за международен арбитраж (също international arbitration), което може да се разгледа във връзка с приложимите производствени правила. Има се предвид арбитраж, който с поне с един от процедурните си елементи е в досег с чужд суверенитет, който арбитраж може обаче да няма материалноправен елемент, който да предпоставя приложимостта на чуждо право към спора по същество.

Тоест, в този си смисъл международен арбитраж се покрива с понятието „арбитражно дело с международен елемент“. Предложеното разграничение има значение само относно приложимите към арбитражното производство особени производствени правила, обусловени от досега на делото с чужд суверенитет. Този досег може да доведе до приложимостта на правила, аналогични на тези от международното гражданско съдопроизводство, независимо от това дали възниква, или не правомощие по прилагане на чуждо материално право.

Практическата разлика с предходната хипотеза е, че понякога дори арбитражът да се възприема като вътрешен от местния законодателен суверенитет поради липса на чуждестранни елементи в спора по същество (не служи като способ на International Dispute Resolution), той все пак ще има международен елемент поради нуждата от връзка с чужд правораздавателен суверенитет, например при някои хипотези на връчване на призовки на свидетели в чужбина, събиране на доказателства в чужбина и обезпечаване на иска[48].

В най-общ план тази категория дела обхваща в крайна сметка и хипотезата на международен арбитраж по смисъла на ЗМТА, защото от гледна точка на съответните правомощия на решаващия орган процедурният път, по който съответните чуждестранни материални или процесуални правила се определят, издирват и прилагат[49], се регулира от производствени правила на международния граждански процес[50].

4.8.1. В тази връзка съгласно разпоредбите на чл. 24 от ЗМТА страните могат да се споразумеят за процедурата, която арбитражният съд следва да спазва при водене на делото. При липса на споразумение арбитражният съд разглежда делото по начин, който смята за подходящ. В светлината на разглежданите проблеми възниква въпросът дали категорията на арбитража се влияе, ако бъде избран чужд арбитражен закон[51].

4.8.2. Считаме, че това представлява всъщност само особена модификация на процедурата, която модификация е допустима от разпоредбата на чл. 24 ЗМТА, и затова не води до ситуация на конфликт на суверенитети. Това следва пряко от договорната природа на арбитража, който не е проява на държавно съдопроизводство. А дали страните ще номинират изрично акта, чиито правила следва да се прилагат, като способ да ги обозначат изрично, или ще инкорпорират тези правила в съглашение, е без значение.

4.8.3. Държавният суверенитет няма поначало детайлно влияние върху конкретните измерения на арбитражното производство (срв. напр. правилниците на постоянно действащите арбитражни институции)[52], а в тази му част ЗМТА е модел и насоки за спазване, ако друго не е уговорено. Необходимо е единствено арбитрите да съблюдават минималните национални изисквания за справедлив процес (арг. чл. 24, трето изречение, чл. 22, изр. първо ЗМТА и др.).

4.8.4. Затова подобен избор на процедура, която се развива извън държавната правораздавателна власт и извън нейния текущ контрол (напр. чл. 16 ЗМТА и срв. чл. 24, трето изречение и чл. 22, изр. първо ЗМТА), не може да обвърже държавния суверенитет с изискванията на чуждестранния съдопроизводствен, респ. арбитражен, закон. Макар и при посочени други процедурни правила, арбитражът в Р България остава подчинен на режима на ГПК и ЗМТА.

Сравнителноправно изследване

5.1. Именно липсата на качеството „националност“, която липса следва от договорната природа на арбитража (външно за държавата правораздаване), и което качество е присъщо само на съдебните решения, независимо дали постановени от държавен съд, или от особена юрисдикция, предполага един строг и прецизиран режим на допускане на ефектите на арбитражните решения. Особено изпълнителната сила не следва да се прикрепя без едни минимални гаранции, че решението е в хармония с националните изисквания за законност и справедливост[53].

Въпреки това, както посочихме, националният законодател е много либерален в сравнителноправен план относно действието на местните арбитражни решения по търговски спорове с международен материален елемент (спор по външнотърговски отношения по смисъла на чл. 1, ал. 1-2 и чл. 7, ал. 1, изр. първо, последни две предложения ЗМТА)[54], като впоследствие дори разшири обхвата на това действие към други категории решения (които всъщност са доста по-пригодни да се възползват от този режим – решенията по вътрешен арбитраж).

5.2. За настъпването на тези ефекти не e необходима някаква проверка от страна на държавата. Съгласно разпоредбата на чл. 38, ал. 4 ЗМТА арбитражното решение е окончателно и слага край на спора, а съгласно чл. 43, ал. 3, трето изречение ЗМТА с връчването на една от страните решението влиза в сила, става задължително за страните и подлежи на принудително изпълнение (както и вж. чл. 404, т. 1 ГПК). Можем съответно да прецизираме, че понастоящем ЗМТА предвижда прикрепяне, както на непререшаемост, така и на изпълнителна сила, направо въз основа на постановяването на всяко едно местно арбитражно решение по вътрешен или международен арбитраж по търговско спор в обхвата на ЗМТА, когато решението е окончателно.

5.3. Някои от водещите правни системи подхождат към проблема под по-различен ъгъл от модела на ЗМТА.

В Англия, Уелс и Северна Ирландия всички арбитражни решения, постановени с място на арбитража в Англия, Уелс, респ. Северна Ирландия се считат за местни[55]. Напълно е допустимо към процедурата (curial law) да се прилагат чужди правила независимо от мястото на арбитража, но следва да се осигури прилагането на английските императивни (mandatory) разпоредби, които осигуряват хармонизирането на арбитражното решение с правната система на Обединеното кралство[56]. Законът (Арбитражният акт от 1996 г.) предвижда изричен списък на тези правила (чл. 4). Създава се и изричен списък с правомощията и задълженията на арбитрите (чл. 1, чл. 33 и следв.), както и относно задълженията на страните по производството (чл. 1, чл. 40 и следв.).

Местните арбитражни решения се ползват автоматично с непререшаемост между страните в производството (чл. 58). Абсолютно всички решения подлежат същевременно на допускане на изпълнението им (чл. 60)[57]. При издаването на разрешение за изпълнение въз основа на местно арбитражно решение съдът следи за действителна арбитражна клауза, дали арбитражният орган е бил редовно конституиран, както и дали предметът на спора подлежи на разрешаване от арбитраж (чл. 66, ал. 1 във вр. чл. 82, ал. 1 и чл. 30, ал. 1). Чуждестранните арбитражни решения се признават и изпълняват по съответния ред (Част трета от Арбитражния акт от 1996 г. и Част втора от Арбитражния акт от 1950 г.).

5.4. В САЩ за чуждестранни арбитражни решения се считат тези решения, които по преценка на съда са свързани предимно с чужд суверенитет. Към местните производства също може да се прилагат процедурни правила с чуждестранен произход, но отново всички арбитражни решения без изключения подлежат на проверка относно относимостта им към местния правен ред, когато се търси принудително изпълнение[58] (т.нар. entering judgment on the award procedure).

5.5. Съгласно австрийското право (австрийския Граждански процесуален кодекс) местен е арбитражът в Австрия (§. 577). Няма пречка да се прилага чуждо право към арбитража (§. 594). Местните арбитражни решения се ползват с непререшаемост между страните (§. 607). Респективно, само чуждестранните арбитражни решения подлежат на признаване и допускане изпълнението им в производство по екзекватура (§. 614), а местните са изпълнителни основания (§. 607 от Кодекса и §. 1-2 от австрийския Закон за принудителното изпълнение).

Независимо че местните арбитражни решения подлежат на отмяна в тримесечен срок, съдът следи и при проверка на изпълняемостта им за противоречие с норми от обществен ред, както и за липса на арбитруемост на спора. С подобно правомощие разполагат и всички други държавни органи (§.  613). Също така, освен с възможност за отмяна, предоставена на страните, всички заинтересовани лица (§. 614) разполагат и с иск за обявяване, че решението не съществува (не е валидно).

5.6. По-особено е положението в Германия (немския Граждански процесуален кодекс). Тази правна система е прилагала първоначално двойният критерий от място на арбитража и избор на процедурни правила (die Verfahrenstheorie)[59]. Понастоящем това положение е изоставено и решаващ за определянето на решението като местно е единствено критерият “място на арбитража (§. 1029)”[60]. Това не е пречка за приложимостта на чужди процедурни правила (§. 1042), без дори да съществува изричното задължение да се спазват немските императивни норми във връзка с арбитражното производство[61].

Респективно, само чуждестранните арбитражни решения подлежат на признаване и допускане изпълнението им в производство по екзекватура (§. 1061)[62]. Местните арбитражни решения се ползват с непререшаемост между страните (§. 1055). Те могат да бъдат отменени в тримесечен срок (§. 1059). Немският процесуален закон предвижда обаче задължително съдебно производство, което да превърне местното арбитражно решение в изпълнително основание, ако срокът за искане за отмяна на арбитражното решение не е изтекъл.

В това производство се проверяват, наред с други, именно предпоставките за отмяна, ако срокът за отмяна не е изтекъл и не е подадено искане за отмяна. При обявяването на местното арбитражно решение за изпълняемо без да е изтекъл този срок, съдът ако установи някоя от предпоставките за отмяна, отказва да обяви решението за изпълняемо и го отменя като разрушава така непререшаемостта на материалноправния спор (§. 1060)[63].

5.7. Съгласно френското право (френския Граждански процесуален кодекс) се ползват допълнителни критерии за определяне на местно арбитражно решение освен критерият за мястото на арбитража, като също се допуска прилагането на чужди процедурни правила[64]. По-специално страните и арбитрите са задължени изрично да спазват водещите принципи на френското съдопроизводствено право, на които е направен изричен списък (чл. 1460).

Въпреки това винаги, когато арбитражното производство е по арбитражен спор относно търговски отношения с международен материален елемент, решението не се счита за местно независимо от мястото на арбитража. То подлежи съответно винаги на екзекватура, която да позволи настъпването на правните последици, каквото производство е необходимо и за всички решения, постановени извън Франция (чл. 1492 и чл. 1498, както и чл. 1501).

Местните арбитражни решения се ползват с непререшаемост от момента на постановяването (чл. 1476). Тe също не са изпълнителни основания, освен ако това не е обявено в самостоятелно производство по екзекватура, при което се проверяват предпоставките за отмяна (чл. 1477 и чл. 1488-1490). Страните по решението не могат да го обжалват, освен ако не са уговорили това предварително.

Страните имат право да искат отмяна на решението, а докато производството за отмяна е висящо, искане за екзекватура на местно решение е недопустимо (чл. 1481-1482). В производството по екзекватура страните могат включително да искат обявяването на решението за невалидно поради липса на мотиви и др. подобни основания (чл. 1484, т. 6). Трети заинтересовани лица също имат право да искат отмяна на арбитражното решение (чл. 1481-1482).

5.8. Съгласно испанския Закон за арбитража местните решения се ползват с непререшаемост (чл. 43) и са изпълнителни основания (чл. 44 от Закона, както и чл. 517, ал. 2 (ii) от испанския Граждански процесуален кодекс). В производството по изпълнение страната може, наред със защитата като тази срещу съдебно решение, да оспори и автентичността на арбитражното решение, освен ако то не е заверено при нотариус (чл. 518 и чл. 559 испански ГПК). Чл. 550 от испанския ГПК предвижда, че при искането за изпълнение трябва да се представи и арбитражната клауза.

5.9. Съгласно Закона за международния арбитраж на Руската Федерация всяко решение в обхвата на този закон подлежи на признаване и изпълнение, без значение къде е постановено (чл. 35-36). Вътрешният арбитраж по други видове спорове е регулиран с отделен Закон за арбитража (третейском разбирательстве) в Руската Федерация от 2015[65]. Постановените по неговия ред арбитражни решения се ползват с res iudicata като подлежат на допускане на изпълнението (чл. 38, чл. 41 и чл. 42 Закон за арбитража (третейском разбирательстве), чл. 329 от Арбитражния процесуален кодекс на Руската федерация и чл. 462 от Гражданския процесуален кодекс на Руската федерация).

5.10. Съгласно последния приет закон в областта на арбитража (известен на автора) – аржентинския Закон за международния търговски арбитраж от 26 юли 2018 г., също всяко решение в обхвата на този закон подлежи на признаване и изпълнение, без значение къде е постановено (чл. 102-104). Местните арбитражни решения се ползват с res iudicata, но при искане за постановяване на принудително изпълнение, ответникът има право на възражения, които са същите като възражения при екзекватура[66].

Основания за директното настъпване на правните последици на местното арбитражно решение. Проблемни хипотези

6.1. Може да се обобщи, че в почти всички изследвани законодателства местните арбитражни решения се ползват с res iudicata, която се прикрепя автоматично без необходимост от опосредстваща проверка (екзекватура). Подходът към изпълнителната сила е обаче по-диференциран с определен превес към допускане на изпълнението от държавен съд при преценка в по-ограничен или пълен обем на класическите предпоставки за екзекватура[67]. В различните държави се използват различни дизайни на производството, в зависимост от това у кого е инициативата и в какви времеви обхвати може да се оспори възможността за санкциониране на решението.

Освен възможността за подобни трудности пред принудителното изпълнение, ако местно арбитражното решение не бъде прието като подлежащо на екзекватура, се поставят нови сериозни практически проблеми пред страните, които ще трябва или да се насочат към държавен съд (там където се приема, че арбитражното споразумение е изчерпано, след като арбитражът е бил неспособен да постанови годно решение), или да се върнат на арбитраж за ново производство.

На фона на резултатите от това изследване може да се твърди, че обявяването на местните решения в обхвата на ЗМТА за изпълнителни основания без необходимост от признаване[68] (вкл. и без да е изтекъл срокът на иск за отмяна на решението) е едно изключително предимство от гледна точка на бързината, разноските и сравнително ограничените възможности за разрушаване на изпълнителната сила.

6.2. Посоченото законодателно разрешение относно правните последици на местното арбитражно решение в обхвата на ЗМТА се основава на разпоредбата на чл. 1, ал. 1 ЗМТА, чието действие относно приложимия производствен ред се предполага да има резултати, напълно аналогични на влиянието на разпоредбата на чл. 1 ГПК[69], без да се отчита частноправната природа на арбитража.

Може да се отчете, че повелителното свързване на мястото на арбитража с приложимите производствени правила се възприема като достатъчна гаранция за спазването на императивните правила на ЗМТА, като се приема, че по този начин ще се гарантира поне приложението в необходимата степен на някои от основните процесуални принципи (напр. състезателността и равнопоставеността на страните).

Т.е. в резултат на действието на чл. 1, ал. 1 ЗМТА, императивните норми на ЗМТА (съобрази чл. 24 ЗМТА), както и диспозитивната му уредба (ако друго не е уговорено съгласно чл. 24 ЗМТА), следва да се прилагат винаги, когато мястото на арбитража е в пределите на юрисдикцията на Р България[70]. Това следва да важи също така и за приложимото право към арбитражното съглашение[71].

Съответно всяко арбитражно решение, постановено по местна арбитражна процедура, ще се счита a priori в хармония с българския правопорядък. Предполага се, че то не противоречи (като крайна мяра) на норми от обществен и публичен ред, поради което към него могат директно да се прикрепят националните правни последици[72].

6.3.1. Възприетото разрешение безспорно позволява напълно да се проявят преимуществата на арбитража пред исковото производство[73], при една качествена и професионална работа на арбитрите[74]. Не е необходимо допълнително производство за прикрепяне на правни последици и арбитражът е максимално независим от държавния съд.

6.3.2. Съгласно многото проблеми и превратно използване на режима в последно време следва обаче да се постави и въпросът дали единствено предвиденото действие на разпоредбата на чл. 1, ал. 1 ЗМТА е достатъчна гаранция, за да може така директно и незабавно да настъпят правните последици от местното арбитражно решение.

6.3.3. Резултатите, до които може да доведе приложението на разпоредбите на чл. 24 ЗМТА, надали са съизмерими със съобразените при приемането на закона. Налице е промяна в социалната обстановка, включваща и нарастващ брой от чужденци, страни по арбитражни производства.

6.3.4. А както отлично показаха многобройните въпросителни относно напълно свободното разрешаване от арбитражи на спорове между търговци и потребители[75] и др., социалната обстановка намери свои уродливи прояви в правната сфера дори и без наличието на международен елемент[76].

6.4. Същевременно мястото на арбитража при международен арбитраж ad hoc може да бъде избрано напълно случайно или при особени съображения, като например единствено желанието за по-лесно сдобиване с изпълнителен титул. Надали подобен избор е достатъчно основание да се приеме, че страните ще прилагат националния арбитражен закон[77].

Това ще важи особено за случаите, когато и двете страни са чужденци и са посочили арбитри също с чужда националност. Възможни са и последващи цесии или друго прехвърляне на правата по арбитражното споразумение, с които да се промени националността на страните. Страните могат да преследват при това единствено настъпване на правните последици на местното решение без изобщо да се интересуват от спазването на българското законодателство в какъвто и да е аспект.

Във всички подобни случаи е напълно вероятно да се стигне до фактическо или съзнателно игнориране на материалното законодателство, на ЗМТА и на изискванията на справедливия процес. Надали може същевременно да се приеме, че подобни арбитражни решения следва да се ползват с националните правни последици без да се гарантира поне безпротиворечивоста им със съдопроизводствените норми от обществен или публичен ред.

6.5. При подобни хипотези националният съд не може да осъществи нужния контрол, освен ако не бъде сезиран от някоя от страните, които очевидно рядко ще имат интерес от това.

6.6. Нормата на чл. 1, ал. 1 ЗМТА следва да се възприема единствено като определяща обхвата на действието на закона, без да се очакват и резултати, аналогични на действието на чл. 1 ГПК. Съответно, изричното определяне на ЗМТА като приложимо право към арбитражно производство с място в пределите на Р България и по спор с международен материален елемент (съгласно чл. 24 ЗМТА) ще се превърне в допълнителен критерий за настъпването на националните съдопроизводствени последици[78].

Общи изводи и предложения

7.1. Общото между всички разгледани по-горе в сравнителноправен план режими е, че на първо място се предоставя изрична уредба на местния арбитраж и извън хипотезите на търговските отношения, като при това се запазва един основен модел на арбитража.

Както се сочи към мотивите на испанския Закон за арбитража, уредбата на арбитража по международни търговски отношения, която следва Закона-модел на UNCITRAL, е много подходяща и е доказала годността си да урежда и вътрешни арбитражи[79].

7.2. Понастоящем Законът-модел на UNCITRAL се използва повсеместно[80]. Включително и в Р България като първоначално приетите от него отклонения са показали несъвършенства и промените са в посока пълно съобразяване на първичната уредба. Не се наблюдават и принципни проблеми с общия режим на арбитражното производство след приемането на разпоредбите на §. 3, ал. 1-3 ЗМТА.

7.3. Съществува също така стремеж към гарантиране приложението на основните положения на националните арбитражни закони било чрез листи на задължително приложимите норми, било чрез създаване на механизми за последваща проверка, а и като комбинации между двата подхода.

7.4.  Затова и от тази гледна точка би могло да се твърди, че приложението на нормата на чл. 1, ал. 1 от ЗМТА остава твърде разностранно, без да се отчита същевременно развитието на световните тенденции в тази насока[81]. Поради това изглежда разумно посочената разпоредба да се разглежда единствено в тесен смисъл и да се прилага едва след като българското право е било изрично посочено за приложимо към арбитражното производство[82].

7.5. Изборът на ЗМТА ще свидетелства, че страните желаят да се съобразяват с неговите императивни разпоредби. По този начин ще може да се презюмира съвместимостта на арбитражното решение с българския съдопроизводствен порядък. Това (заедно с мястото на арбитража) ще позволи решението да се счита за местно като така се оправдае настъпването на съответните правни последици от това.

7.6. Иначе би следвало да се създаде процедура по проверка на всички решения, постановени по арбитраж с място в пределите на Р България, която да е с по-широк обхват от тази по чл. 405, ал. 5 ГПК. Това ще обезсмисли в голяма степен предимствата на арбитража, особено като се има предвид формалната насоченост и бавността на съдебното ни производство[83].

7.7. Поне относно търговските спорове към този момент не е необходима радикална промяна на режима в посока екзекватура на решенията. Няма данни търговските арбитражи да повдигат масово проблемите, подобни например на тези при арбитражите по потребителски спорове. А и въвеждането на признаване за местните арбитражни решения би имало потенциал с достатъчно висока степен на вероятност да направи арбитража прекалено рядко използван способ за разрешаване на търговски спорове.

7.8. Необходимо е също така преосмисляне на възможностите за арбитруемост, както и на разликите между търговски арбитраж и другите възможни прояви на вътрешен арбитраж, които следва да намерят уредба съобразена с особеностите им[84], вкл. и относно режима на прикрепяне на правните последици.

Спешно е необходимо да се върне възражението за противоречие с норми от обществен ред при отмяна на арбитражните решения, както и да се съобразят на законодателно ниво особеностите на арбитража между търговци[85].

Това са мерки, които ще повишат ефективността на арбитража като същевременно ще предоставят и достатъчно гаранции за един облекчен режим на правните последици при вътрешния арбитраж.

Изводи относно приложението на Нюйоркската конвенция

  1. Предложените критерии за определяне на местното арбитражно решение са напълно в съгласие с Нюйоркската конвенция (чл. І, ал. 1, предложение 2 и чл. V, ал. 1, б. “г”)[86]. Поради резервата, направена обаче от Р България съгласно текста на чл. I, ал. 3, предложение първо от Нюйоркската конвенция, арбитражните решения, които са постановени с място на арбитража на територията на Р България, но неподчинени на българските производствени правила (не е изрично посочено като приложимо националното curial law) ще бъдат изключени от действието на тази Конвенция (срв. и чл. V, ал. 1, предложение второ от същата Конвенция), което ще ги постави пред пълна липса на правен режим на признаването. Би следвало тази резерва да се преосмисли заедно с възможната уредба на различните видове допустим арбитраж.

Публикувано в сб. в чест н на 70-годишнината на проф. д-р Емил Константинов, издание на ИДП-БАН, София, 2018 г., стр. 503-543.

 
[1] Граждански процесуален кодекс (ГПК), обн. ДВ, бр. 59 от 21 юли 2017 г., изм. и доп. ДВ, бр. 65 от 07 август 2018 г.
[2] Вж. по-подробно Градинарова, Т. За правомощията на съда да констатира нищожност на арбитражно решение в производството за издаване на изпълнителен лист. – В: сб. Актуални въпроси на частното право. София, Св. Климент Охридски, 2018 г., стр. 152-163.
[3] Арбитражния съд при Българската търговско промишлена палата (АС при БТПП) е предоставил подробни статистики относно някои от предимствата на арбитража  и броя на делата пред него: http://www.bcci.bg/intro.html.
[4] И по спорове с относително малък материален интерес, което е още един белег за генералната липса на доверие в правораздавателната система, както и за стремежа у обществото към по-бързо и ефективно правораздаване, което освен това да е финансово лесно достъпно.
[5] Закон за международния търговски арбитраж (ЗМТА), обн. ДВ, бр. 60 от 05 август 1988 г., изм. и доп. ДВ, бр. 8 от 24 януари 2017 г.
[6] Това противопоставяне, както и непререшаемостта на формулата на разрешаване на спора отличават арбитража от останалите видове извънсъдебни (алтернативни) способи за разрешаване на правни спорове (Alternative Dispute Resolution (ADR) Means), наричани още приятелски (Amicable Dispute Resolution). Относно тях вж: Чернев, С. Посредничеството и помирението като алтернативни способи за разрешаване на правни спорове. – Външна търговия, София, бр. 4, 2001 г. с. 29-34.
[7] Редки са случаите в сравнителноправен план, когато страните уговарят възможност за обжалване на арбитражното решение, или подобна възможност е предвидена в законодателството на съответната държава.
[8] Сталев, Ж., Мингова, А., Стамболиев, О., Попова, В., Иванова, Р. Българско гражданско процесуално право. София, Сиела, 9 изд., 2012 г., с. 827.
[9] Сталев, Ж. Арбитраж по частноправни спорове, София, Сиела, 1997 г., с. 130.
[10] Иначе би се стигнало до ситуация, която е подобна например на тази при медиацията – въпреки специфичните си преимущества, не може да се каже, че способът е предпочитан защото, наред с особеностите на народопсихологията, възможността за съдебен спор остава винаги напълно отворена, независимо от постигнатите в процеса на медиацията резултати.
[11] Република България (Р България).
[12] Срв. и Градинарова, Т. Цит. съч., с. 155.
[13] Макар и да има последици, аналогични на последицата СПН на съдебните решения, този ефект при арбитражните решения не се покрива напълно с действието на СПН защото се прикрепя към един частноправен акт. Затова използваме този работен термин. Тази правна последица на арбитражните решения няма например антиципирано действие относно последващи висящи производства: срв. чл. 126, ал. 1-2 ГПК, чийто еквивалент не е наличен в ЗМТА, а се прилагат правилата на чл. 8, ал. 1-2 ЗМТА. Съгласно спецификите на арбитражното производство са неприложими и правилата за необходимото другарство (чл. 304, във вр. с чл. 216, ал. 2 ГПК) и т.н. Становище, че правните последици на съдебното и арбитражното решение не са напълно идентични („изоставя се тяхното частично приравняване“) има и у Градинарова, Т. Цит. съч., с. 161-162.
[14] Срв. Сталев, Ж. Цит. съч., с. 131.
[15] Производство по признаване и допускане на изпълнението на решения на чуждестранни арбитражни съдилища (екзекватура).
[16] Вж. бел. № 27 и 30.
[17] Вж. и бел. № 13.
[18] Този въпрос е извън конкретната цел на настоящето изследване. Относно него авторът е предложил друга публикация в том XVII, Научни трудове на Института за държавата и правото към Българската академия на науките, София, ИДП-БАН.
[19] Вж. Сталев, Ж. Цит. съч., с. 15-17.
[20] Прикрепянето на изпълнителната сила към смесени частноправни и др. състави, които изобщо нямат характеристики на съдопроизводствена дейност, а не само към съдебни решения, е традиционно използвано в законодателството. Приложимостта на външни критерии относно годността за принудително изпълнение, макар и да не е изрично декларирано, е принципно положение за ГПК, когато фактическият състав, към който се прикрепя изпълнителната сила, не се постановява по правилата на самия ГПК (вж. чл. 404, т. 2-3 и фактическите състави на несъдебните изпълнителни основания по чл. 236, б. „в-м“ ГПК от 1952 г.
[21] За разлика от арбитражите, които могат да действат и като особени юрисдикции. При тях компетентността им по даден вид спорове е задължителна по силата на международен договор или вътрешноправни разпоредби. Вж. Сталев, Ж. Цит. съч., с. 25-30.
[22] В тази връзка отпадането на възражението за противоречие с норми от обществен ред е просто неразбираемо (срв. разпоредбата на чл. 47, ал. 1, т. 3 ЗМТА, която е отменена с промените от ДВ, бр. 8 от 24 януари 2017 г.). За становище, че отпадането води до проблеми, както и тенденция ВКС да заобиколи липсата на подобно възражение, вж. у Мингова, А. и Стамболиев, О. Компетентен ли е арбитражен съд да разглежда спорове за стопанска непоносимост по приватизационни сделки (Критичен анализ на решение № 189/09.11.2017 г. по т.д. №167/2017 г. на ВКС-I ТО). Научни трудове на Института за държавата и правото. Т. XVI, Актуални правни проблеми, София, ИДП-БАН, 2017 г., с. 248.
[23] Мястото на арбитража се свързва на първо място с въпроса кой национален съд ще е компетентен да отмени арбитражното решение, като едно от основанията за отмяна е спазване на основните изисквания на националното съдопроизводство относно наличието на справедлив процес: Вж. Laurence Craig, W., Park, William W. and Paulsson, J. International Chamber of Commerce Arbitration. 3rd ed., New York, Oceana Publications, Inc./Dobbs Ferry, 1998, pp. 499-500. Това е и изискването на Закона-модел за международния търговски арбитраж от 1985 г. на UNCITRAL (Комисията по международно търговско право на Организацията на обединените нации), както е изменен през 2006 г. (Закона-модел на UNCITRAL): вж. §. 7, т. 48 от Обяснителните бележки на Секретариата на UNCITRAL (Обяснителни бележки на секретариата), както и на чл. ІХ, ал. 1 от Европейската конвенция за външнотърговски арбитраж от 1961 г. (ЕКВА), ратифицирана от Р България през 1964 г., обн. ДВ, бр. 57 от 21.07.1964 г. Мястото на арбитража може да има значение и, когато е необходимо държавен съд да окаже съдействие по арбитражното производство, напр. в производство по назначаване на арбитри, отводи на арбитри и др.
[24] Националност на съдиите със съответното чувство за правна идентичност, юридическо образование и обучение, подбор, трудово и служебно правоотношение, възможности за инстанционен контрол и проверка на решението и др.
[25] След като поради договорната природа на производството арбитражните решения са винаги външни за държавната правораздавателна власт, и местните арбитражни решения не следва да се възприемат като национални съдебни решения. По тази причина съгласно ЗМТА до реформата от 1993 г. (вж. чл. 49-50 от ЗМТА, обн. ДВ, бр. 60 от 05.08.1988 г.) и местните решения са подлежали на екзекватура (вж. и Градинарова, Таня. Цит. съч., стр. 153-154). Следвало се е напълно разрешението, предоставено в чл. 35 и чл. 36 на Закона-модел на UNCITRAL, съгласно които признаване ще е необходимо при всички хипотези на местен арбитраж по спор с международен елемент. Законът-модел приема, че след тяхното постановяване арбитражните решения по правило не произвеждат правни последици, а е необходим акт на държавата, където решението е постановено, за да се случи това, и то само в обхвата на суверенитета на тази държава (вж. и чл. 1, ал. 1, изр. второ от Ню Йоркската конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения от 1958 г. (Ню Йоркската конвенция), ратифицирана от Р България през 1961 г., обн. ДВ, бр. 2 от 08 януари 1965 г.). Това е изрично пояснено в §. 48, 49-51 и §. 54 от Обяснителните бележки на Секретариата – по-подробно 3.6.-3.8 infra.
[26] Срв. Zöller, R./Bearbeiter. Zivilprozessordnung. 21. Auflage,  Koln, Verlag Dr. Otto Shmidt, 1999, S. 2332.
[27] При които към арбитражно решение, постановено в чужбина, поради специфични причини ще се прикрепят автоматично и непосредствено националните правни последици: вж. напр. чл. 9, ал. 2-4, б от Договора между Р България и Р Австрия за взаимно насърчаване и защита на инвестициите обн. ДВ, бр. 99 от 29 октомври 1997 г.
[28] Това е и една от причините, които улесняват във световен мащаб възможността за унифицирането по Закона-модел на националните арбитражни законодателства относно международни арбитражни дела.
[29] Без изрично предоставяне на държавната санкция те не подлежат на зачитане и съответно изпълнение от другите държавни и общински органи, защото не са постановени от орган, който е част от структурата на съответната държава, т.е. не са проява на империума – срв. Сталев, Ж. Сила на пресъдено нещо в гражданския процес на Р България. София, Сиела – Софт енд Публишинг, 2007, с. 445-460.
[30] В някои особени хипотези, които не следват от тази конвенция. Различните чуждестранни решения може да са подчинени на различни режими на прикрепяне на правните последици, напр. непосредствено ex lege: вж. напр. чл. 53-54 от Конвенция за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на други държави, ратифицирана от Р България през 2000 г., обн. ДВ, бр. 87 от 21 декември 2001 г. (Вашингтонска конвенция от 1965 г.) и чл. 10, ал. 3, б. „а“ във вр. с чл. 10, ал. 4 за арбитраж ad hoc от Договора между Р България и Държавата Кувейт за взаимно насърчаване и защита на инвестициите, обн. ДВ, бр. 122 от 01.10.1998 г. и др. подобни споразумения. Вж. и бел. № 27.
[31] Например съгласно един от най-новите законодателни актове в тази връзка – Закона за международния търговски арбитраж на Онтарио, в сила от 22 март 2017 г., търговският арбитраж с международен материален елемент в спора няма да е местен, поради наличието на този елемент, дори и при място на арбитража в рамките на щата или в Канада (чл. 1, ал. 3, б. „а“ и чл. 4 от Закона). Същото е разрешението в новоприетия Закон за международния търговски арбитраж на Аржентина от 26 юли 2018 г., както и в редица др. държави. По-подробно в сравнителноправното изследване – 5.1. и следв. infra.
[32] Затова предпочитаме терминът „местно арбитражно решение“. Вж. и Сталев, Ж. Арбитраж по …, с. 38.
[33] Именно това стои в основата на възможността решение при място на арбитража в дадена държава, да се счита за чуждестранно от нея (вж. 3.3.4. supra). Това поставя интересния въпрос дали е възможно да има решения, които да са напълно необвързани с даден правен ред, тоест напълно анационални арбитражи от тази гледна точка. Считаме, че в името на правната сигурност държавите, където е било мястото на арбитража, не трябва да отказват да приемат искания за отмяна на подобни арбитражни решения.
[34] Бончовски, П. Свободно движение на решения по гражданскоправни спорове (Република България и Европейския съюз). София, ИДП-БАН, 2016 г., с. 32-34, 38-39.
[35] Същото е било разрешението по ЗМТА до реформата от 1993 г.: вж. чл. 49-50 от ЗМТА, обн. ДВ, бр. 60 от 05.08.1988 г. и Градинарова, Т. Цит. съч., с. 157 и бел. № 25.
[36] Обобщени у Laurence Craig, W., Park, William W. and Paulsson, J. Op. cit. pp. 495-623. Срв. и при D’Arcy, L., Murray, C. and Cleave, B. Schmitthoff’s Export Trade, the Law and Practice of International Trade. 10th Ed., London, Sweet & Maxwell Limited, 2000, p. 504; за извършването на практическа миниекзекватура в Германия при издаване на изпълнителен лист въз основа на местно арбитражно решение, когато още не е изтекъл срокът за искане за неговата отмяна, вж. Zöller, R./Bearbeiter. Op. cit., SS. 2391-2392 und 2380-2382.
[37] Подобно е разрешението и на чл. ІХ, ал. 1 ЕКВА.
[38] §. 1, ал. 1-3 от Преходни и заключителни разпоредби към ЗМТА (ПЗРЗМТА) предвижда приложимостта на този закон, без някои изрично посочени негови разпоредби, и към арбитраж, при който не се стига до прилагане на чуждестранно материално право (non-international arbitratio, вътрешен арбитраж), независимо дали спорът произтича от търговска сделка, или от друга хипотеза на търговски арбитраж, но също избягва да дефинира тези видове арбитражи като национални, а използва общите критерии на ЗМТА (вж. чл. 1, ал. 2 ЗМТА) за определяне дали арбитражът е международен или не.
[39] „Националност“ се използва в най-общ смисъл на свързаност на правните субекти с определен суверенитет.
[40] Разделянето на делата на ВАД и МАД, съгласно добрата практика на АС при БТПП, се определя съгласно това дали в арбитража участва страна с чужда националност, или не (като това винаги предполага приложимост на чуждо право, дори и само относно правните качества на тази страна). Различната националност налага например по-дълъг срок за отговор на исковата молба и т.н. Чуждестранно право по съществото на спора може да се приложи и по ВАД. Вж. и Сталев, Ж., Мингова, А., Стамболиев, О., Попова, В., Иванова, Р. Цит. съч., с. 791-792.
[41] Посочените оттук нататък наименования на английски са съгласно установилата се в практиката специфична международна терминология на този език при разрешаването на международни арбитражни дела и нямат претенция за легалност.
[42] Дори и страните да имат местожителство или седалище в Р България, няма пречка изпълнението на задължението да е с място в чужбина или спорът да е възникнал и да се свързан с чужда територия, напр. обща авария между кораби под български флаг в чужди териториални води (срв. чл. 1, ал. 3 от Закона-модел на UNCITRAL и §. 11 от Обяснителните бележки на Секретариата).
[43] Например чужда националност на страните и др.
[44] Срв. Сталев, Ж. Арбитраж по …, с. 35-36.
[45] Срв. Сталев, Ж. Цит. съч., с. 36, 125-126.
[46] Така и разпоредбата на чл. VII, ал. 1 ЕКВА В тази хипотеза лимитативно изброените в текста на чл. I, ал. 1, б. „а“ ЕКВА предпоставки имат за цел да се определи приложното поле на конвенцията в границите на международния арбитраж, както сочи наименованието ѝ.
[47] Така и чл. 28, ал. 1-2 Закона-модел на UNCITRAL. Вж. в тази насока и нормата на чл. VI, ал. 2 ЕКВА; чл. 5, ал. 1, б. „б“, второ и трето предложение от Нюйоркска конвенция.
[48] Обстоятелствата, че се налага да се призове свидетел, заминал в чужбина, да се съберат писмени доказателства, съставени по мястото на арбитража, но изнесени в чужбина, или евентуално да се поиска обезпечение на иска чрез запор на сметки в чужда банка, без сумите по тези сметки да са обект на спорното правоотношение, надали следва да свържат материалното правоотношение с чужд суверенитет, ако страните имат местожителство или седалище в Р България и не съществува друг международен елемент в правоотношението, който да доведе до приложимост на чужди разпоредби към него съгласно изискванията на КМЧП.
[49] В процеса по правораздаване, защото самото правомощие да се приложат чужди правила като краен регулатор към материалното правоотношение не е изключително съдопроизводствено само по себе си (срв. чл. 43, ал. 1-2 КМЧП, който текст не ограничава правомощието само до съдебни, а го допуска и при други правоприлагащи органи).
[50] Срв. Кутиков, Вл. Международно частно право на НР България, 3 изд., София, НИ, 1976 г., с. 66; обратно Richmann, W. M. and Reynolds W. L. Understanding Conflict of Laws, 2nd ed., New York, Matthew Bender & Co., INC, 1993, p. 147.
[51] Ако бъде избран правилник на постоянна арбитражна институция със седалище в чужбина, това не повдига проблеми от тази гледна точка, след като това са правила, създадени от частноправен субект или образувание.
[52] Вкл. няма пречка решаващите органи да приемат правила за доказване при отклонение от правилата на ГПК.
[53] Например арбитраж с място в Р България, при който страните и арбитрите са чужденци, които само целят настъпването на националните правни последици. Трудно може да се предполага в тази хипотеза, че българското материално и процедурно право са изобщо приложени. На фона на това, както и на частноправните характеристики на арбитража като външен за съдебната система способ за правораздаване по граждански дела, възражението за противоречие с норми от обществен ред следва да бъде незабавно възстановено.
[54] Срв. чл. 1, ал. 2 ЗМТА.
[55] D’Arcy, L., Murray, C. and Cleave, B. Schmitthoff’s Export Trade. Op. cit., p. 474.
[56] D’Arcy, L., Murray, C. and Cleave, B. Op. cit., pp. 477-478.
[57] D’Arcy, L., Murray, C. and Cleave, B. Op. cit., p. 504.
[58] Country Report on International Arbitration (USA) for the International Chamber of Commerce, Paris, Republic of France.
[59] Rosenberg, L. und Schwab, K. H. Zivilprozessrecht. 11. Auflage, München, C. H. Beck Verlag, 1974, S. 996.
[60] Zöller, R./Bearbeiter. Op. cit., S. 2332.
[61] Zöller, R./Bearbeiter. Op. cit., SS. 2333, 2393.
[62] Zöller, R./Bearbeiter. Op. cit., S. 2393.
[63] Zöller, R./Bearbeiter. Op. cit., SS. 2391-2392, 2380-2382.
[64] Цит. по Сталев, Ж. Цит. съч., с. 40, 149.
[65] Увенчаващ мащабната реформа на руското арбитражно законодателство, започната през 2013 г. Реформата приключи с нов закон за арбитража по вътрешни спорове, съществени промени в режима на международния търговски арбитраж (съобразени със Закона-модел на UNCITRAL) и в основните процесуални закони. Допусна се при това и се създадоха специални правила за арбитраж по дружествени и др. спорове. Вж. Orlov, Vl. and Yarkov, Vl. New Russian Arbitration Law. Athens Journal of Law, Vol. 10, No Y, Athena, Business and Law Division of the Athens Institute for Education and Research, 2017, pp. 257-279.
[66] Tawil, G. S. & Campolieti, F. Arbitration Guide, IBA Arbitration Committee (Argentina, updated January 2018), pp. 20-21.
[67] Вкл. и уредбата в Закона за международния търговски арбитраж на Онтарио, Закона за международния търговски арбитраж на Аржентина и др., бел. № 31.
[68] Новата възможност, предоставена от чл. 405, ал. 5 ГПК, съдът по издаване на изпълнителен лист да проверява за арбитруемост на спора е извън конкретните цели на това изследване. Вж. по-подробно за напълно обоснована критика на промяната у Градинарова, Т. Цит. съч., с. 152-163. За тенденции в практиката на ВКС относно арбитруемостта вж. по-подробно у Мингова, А. и Стамболиев, О. Цит. съч., с. 237-250.
[69] Респ. и при приложимостта на ЕКВА.
[70] Сталев, Ж. Цит. съч.,  с. 38 и с. 40.
[71] Сталев, Ж. Цит. съч., с. 61.
[72] Надали може обаче да се приеме, че на разпоредбата се придава стълкновителен характер – вж. у Сталев, Ж., Мингова, А., Стамболиев, О., Попова, В., Иванова, Р. Цит. съч., с. 782. Общата приложимост на националното право в рамките на националния суверенитет не подлежи на съмнение. Стълкновителните норми представляват уредбата, която предвижда изключенията, т.е. приложимост на чуждестранно право.
[73] Срв. и Градинарова, Т. Цит. съч., с. 154-155.
[74] Сталев, Ж. Цит. съч., стр. 130.
[75] Като обаче се има предвид и подходът на съдилищата, който се прояви при издаването на изпълнителни листи въз основа на арбитражни решения по потребителски спорове. При подобни решения следваше да се отказва издаване на изпълнителен лист защото те не бяха включени в ЗМТА (арг. чл. 1, ал. 1 ЗМТА и §. 3, ал. 1-3 ПЗРЗМТА), а не беше създаден специален ред за разглеждането и решаването им в арбитражно производство, който ред да включва разпоредби, аналогични на чл. 41, ал. 3, трето изречение ЗМТА. Съвсем различно е положението, когато арбитражна институция би била регистрирана и действаща като орган по алтернативно разрешаване на спорове съгласно всичките изисквания и ред на Раздел втори, Глава девета от Закон за защита на потребителите (ЗЗП), обн. ДВ, бр. 99 от 09 декември 2005 г., изм. ДВ, бр. 20 от 06 март 2018 г. (вж. по специално и чл. 184к, ал. 2). Без да навлизаме в природата на тези решения, което е много извън обхвата на настоящето изследване, е достатъчно да се посочи, че в тази хипотеза арбитражната институция ще действа именно като орган по алтернативно разрешаване на спорове, а не като арбитраж по смисъла на общата разпоредба на чл. 19, ал. 1 ГПК. Възниква обаче въпросът дали и как ГПК изобщо прикрепя изпълнителна сила към подобен фактически състав.
[76] Което доведе до промените „на пожар“ с ДВ. бр. 8 от 24 януари 2017 г. в ЗМТА, ГПК и ЗЗП.
[77] Срв. Rosenberg, L. und Schwab, K. H. Op. cit., S. 996.
[78] Вкл. и при арбитраж по правилата на ЕКВА.
[79] В Испания вкл. се допуска арбитраж по дружествени спорове и др.
[80] По този модел е синхронизирана законодателството на редица държави, но не и на някой, в които се намират водещи арбитражни институции, като Франция, Обединеното Кралство (без Шотландия), САЩ, Швеция, Швейцария. Въпреки това Законът-модел има уникална роля в подобряване качеството и достъпа до арбитраж.
[81] Това не е непременно лошо, защото практиката доказа, че механичното привнасяне на модели често не води до положителни резултати. Но в дадената хипотеза разликите между законодателните разрешения и мотивите зад тях са очебийни.
[82] Каквото разрешение е предложено в текста на чл. 19 от Закона-модел на UNCITRAL.
[83] Сталев, Ж., Мингова, А., Стамболиев, О., Попова, В., Иванова, Р. Цит. съч., с. 827.
[84] Напр. австрийският Граждански процесуален кодекс (§. 528, §. 617 и §. 618) допуска арбитраж по всички спорове с материален интерес, както и по някои видове спорове без материален интерес, като създава изрични правила за спорове с потребители и трудови спорове. Предвид претовареността на националната съдебната система като цяло (главно основните за държавата съдилища, които поемат най-голямата бройка производства) и някои от предимствата на арбитража, това следва по-скоро да се приветства, отколкото да се поставят механични прегради, които да преграждат достъпа до арбитраж (срв. националната уредба относно потребителските спорове – чл. 19, ал. 1, пред. последно ГПК и чл. 53 ЗМТА).
[85] Необходима е например законодателна интервенция относно установяващата се практика на ВКС да разглежда арбитражната клауза или споразумение между търговци като напълно откъснати от основното договорно правоотношение, при което клаузата се счита за невалидна при липса на изрична представителна власт да се сключва подобно споразумение, а правилото на чл. 301 ТЗ (Търговски закон, обн. ДВ, бр. 48 от 18 юни 1991 г., изм. и доп. ДВ, бр. 27 от 27 март 2018 г.) се приема да е неприложимо. И двете последици са напълно неприемливи в търговските отношения било то с национален, или особено с международен характер. Подробни анализи на това състояние бяха представени в докладите на международната конференция „120 години арбитражна дейност в България и 65 години от създаването на Арбитражния съд при БТПП“, 18–19 април, София.
[86] Вж. Сталев, Ж. Цит. съч., с. 149-150.